La Homofobia y la Corte Constitucional colombiana

Manuel Velandia Mora
Revista semana Nº 1006
09/10/2001

Una pareja homosexual de Medellín, en la cual uno de los miembros está afiliado al SGSS, ha solicitado a su Entidad Prestadora de Salud (EPS) que le de cobertura familiar a su pareja, fundamentándose en que el Sistema General de Seguridad Social (SGSS) en salud brinda cobertura familiar, lo cual significa que pueden ser beneficiarios el o la cónyuge o compañero ó compañera permanente con más de dos años de convivencia con el afiliado.

Ante la negativa de la EPS Confenalco a darles cobertura como pareja, han solicitado el amparo constitucional por medio de una Acción de Tutela; se fundamentan en que son pareja por más de dos años y lo prueban con una declaración notarial juramentada; que la salud es un derecho fundamental por conexión al de la vida, pues al verse amenazada la salud esta se ve afectada, y en los derechos a la seguridad social y a la igualdad.

La Corte Constitucional ha confirmado el fallo proferido por Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín y ha dicho que esto no es posible, si se parte del principio constitucional, artículo 42, en el que se lee: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla", dado que la pareja homosexual no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución y que no se violan losa derechos dado que evidentemente, la persona, puede acceder al sistema por otro de los mecanismos regulados en la Ley.

Veamos algunos antecedentes al hecho: En 1998 se realizó en una notaria de Bogotá el primer "matrimonio homosexual" celebrado en el país. En los convenios económicos de esta y otras parejas, registrados mediante Escritura Pública y con el soporte legal de un abogado, consta explícitamente que la sociedad la constituyen dos personas homosexuales, argumento que no diferencia en nada a ésta de otras sociedades económicas, pero que garantiza, por efectos de su acta de constitución, la posibilidad de que uno de los miembros pueda "heredar" el capital en caso de que el otro fallezca.

Los medios de comunicación han informado sobre algunas de estas uniones denominándolas matrimonio y han generado en la opinión pública la creencia errónea de que en Colombia si existe esta figura jurídica; a partir de esta información la comunidad tiende a considerar que la unión, por más de dos años, entre homosexuales goza de los mismos beneficios que tiene la pareja heterosexual.

Surge entonces un interrogante: Los homosexuales tienen constitucionalmente los mismos derechos que los heterosexuales? Si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen algunos enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y en particular de su derecho al libre desarrollo de la personalidad ( C.P., art.16). Si por el contrario, la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregación por razón del sexo (C.P., art.13).

Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional, más aún cuando se hace referencia a Derechos Fundamentales.

De lo anterior se desprende que el articulo 42 de la Constitución viola el Principio de Igualdad, ya que si en el artículo 13 de la C.P. se fundamenta la no discriminación a ninguna minoría en Colombia, pues desde él se puede concluir que todas las personas somos iguales ante la Ley y las autoridades, y que nadie puede ser objeto de discriminación en razón su orientación sexual así ésta no sea la heterosexual, socialmente considerada como "el deber ser".

Con base en este principio de Igualdad, no puede haber ningún título jurídico que permita discriminar a un homosexual por el tipo de pareja que constituye, por tal razón, al establecer constitucionalmente que la pareja es heterosexual se vulnera el derecho a la igualdad de los homosexuales puesto que se privilegia sobre otras una orientación sexual y a quienes la vivencian.En el salvamento de voto realizado por los Magistrados Jaime Araujo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, ellos afirman "Para la mayoría de la Corte, las parejas homosexuales, en tanto no son familia, no son comparables a las parejas heterosexuales, y por ello, no pueden reclamar ningún derecho que les sea concedido a éstas. Tal es la verdade-ra decisión y justificación de la sentencia. Al respecto es importante subrayar que la Constitución sólo habla de heterosexualidad con relación al matrimonio".

Considero que la Corte no debería hacer análisis y emitir fallos que partan del supuesto de que los homosexuales son seres distintos, pues ello justifica que sean sometidos a hostigamiento, señalamiento social o que no se les brinde servicios de salud. Es evidente que para algunos Magistrados, Costitucionalistas y Congresistas, la homosexualidad es y ha sido "una piedra en el zapato" que les dificulta su transitar político y su sentido de equidad.

Recordemos que el 8 de septiembre de 1999 la Senadora Margarita Londoño presentó al Presidente del Congreso colombiano un Proyecto de Ley "Por el cual se protegían y reconocían derechos a las mujeres y hombres bisexuales y homosexuales". El citado Proyecto buscaba, entre otros derechos, que el Estado colombiano garantizara el derecho de las personas homosexuales a hacer una comunidad de vida permanente y singular, sin que ésta constituyera unión marital de hecho; que en la comunidad de vida permanente y singular constituida por homosexuales se presumiera la existencia de una sociedad patrimonial; que el Plan Obligatorio de Salud les diera cobertura familiar y que para sus estos efectos, serían beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge, el (o la) homosexual con sociedad patrimonial vigente, o el (o la) compañera permanente, del afiliado cuya unión fuera superior a dos (2) años; además, que para todo régimen especial en materia de seguridad social, que consagre derechos a favor de cónyuges y/o compañeros permanentes, el Estado garantizaría los mismos derechos en igualdad de condiciones, a los (o las) homosexuales con sociedad patrimonial vigente.

El Proyecto de Ley pasó sin pena no gloria por la Comisión Séptima del Senado, muy probablemente por que allí tenían asiento el Senador Corsi, representante de la Derecha Católica y el Senador Perea, quienes lo hundieron sin darle el debate necesario, a pesar de la presión ejercida por múltiples organizaciones nacionales e internacionales cuyas actividades se fundamentan en los derechos humanos y sexuales.

En este país los homosexuales gozamos de algunos derechos, a pesar de ello los grupos paramilitares asesinan homosexuales y los obligan al desplazamiento, y algunos militantes somos continuamente amenazados de muerte. Para la mayoría de los homosexuales en Colombia los derechos obtenidos constitucionalmente o por las jurisprudencias de la Corte Constitucional y la violación a sus derechos no representan el peso político que se les ha dado en las esferas internacionales.

Los homosexuales y lesbianas somos por lo menos el 7% de la población de este país, pero la mayoría de ellos están escondidos, se autodiscriminan y son homofóbicos internalizados. Si fuéramos más comprometidos con la causa de nuestros derechos seríamos una fuerza política tan amplia que probablemente ya hubiéramos logrado que la discriminación originada en razón de la orientación sexual fuera delito, y gozaríamos de los mismos derechos que tiene las personas heterosexuales, o por lo menos no habríamos dejado pasar sin alguna movilización política, situaciones en los cuales nuestros derechos se ven afectados.