Por Velandia Mora, Manuel Antonio
España
Introducción
Con todas las de la ley
Bibliografía
Un análisis desde los fallos de la Corte Constitucional Colombiana
Introducción:
Desde 1936 hasta abril de 2010 en Colombia se ha implementado un cambio substancial en el tema de los derechos humanos entendidos como derechos sexuales, ello se refleja en una serie de fallos proferidos por la Corte constitucional en los que se reconocen los derechos de los homosexuales y las lesbianas, y en algunos pocos casos algunos derechos de las personas transexuales. Este artículo presenta y analiza los más importantes fallos legales en Colombia y su importancia para el logro de la normalización de las homosexualidades, lesbianidades y transexualidades en este país.
Con todas las de la ley
El proceso en la búsqueda de la aceptación y la tolerancia hacia los homosexuales en Colombia tiene un primer y sustancial avance con la reforma al Código Penal vigente desde 1936 (en donde la homosexualidad deja de ser delito para ser considerada como una «enfermedad»). Hace más de veinte años, desde el Movimiento homosexual Colombiano, creado el 7 de de abril de 1977, se dio el primer gran paso con la reforma del Código Penal de 1936, con la que se despenalizaron las actividades homosexuales entre mayores de 14 años (en el Código Penal vigente desde 1981 desaparecieron los Art. 323 y 329 que las condenaban). Aunque se han dado algunos avances, todavía existe discriminación por razón de la orientación sexual y no existe en Colombia hasta el momento ninguna ley que la prohíba.
A pesar de que en Colombia no es frecuente penalizar a homosexuales o lesbianas por su comportamiento, los homosexualidades y lesbianidades siguen siendo vistas como conductas que atentan contra el orden moral y social; esto se fundamenta en el pensamiento judeocristiano sobre el amor y la sexualidad. El proceso democrático nacional permitió cierto reconocimiento a los homosexuales y lesbianas, que fue alcanzado gracias al trabajo de personas y organizaciones en pro de los derechos fundamentales y la no-discriminación a los homosexuales, lesbianas y personas transgénero, sin embargo dicho logra ha sido muy poco con relación a las personas bisexuales.
A pesar de los avances en la norma jurídica se continúa discriminando a homosexuales y lesbianas. El comportamiento homosexual y lésbico se observa como una situación que atenta contra las «buenas costumbres» y la moral establecida socialmente. Aún cuando no es una enfermedad, para muchos la homosexualidad y la lesbianidad siguen siendo «comportamientos anormales», más por ser considerados conductas disidentes que por ser comportamientos que afectan mentalmente a las personas en su individualidad o a la comunidad en su orden moral o social.
La Constitución Política de Colombia de 1991 influyó en forma positiva sobre este proceso al reconocer para todos los individuos un conjunto de derechos y garantías fundamentales creando los mecanismos de protección de los mismos. En este cambio legislativo sobresale la Tutela, de la que ya hemos hablado, como mecanismo judicial de protección inmediata a los derechos fundamentales de los individuos.
Los homosexuales y las lesbianas que se han visto afectados de diversas maneras por su condición sexual e incluso las que no se sienten afectadas, "Tienen interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen una conducta diferente, a la de los heterosexuales, no por ello jurídicamente carecen de legitimidad..., en aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual." Según lo afirma la sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, que tuvo como ponente al Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Velandia (1999) se lee "El Principio de Igualdad es uno de los valores y derechos en los cuales se fundamenta la no discriminación a las minorías en Colombia, ya que todos los ciudadanos de este país gozan de las mismas libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (Art. 13 de la Constitución Política C. P.). De ello se desprende que todas las personas somos iguales ante la Ley y las autoridades, y que nadie puede ser objeto de discriminación en razón su orientación sexual así ésta no sea la socialmente considerada como "el deber ser". Con base en este principio de Igualdad consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual o a una lesbiana por adoptar dicha orientación sexual".
En sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, existe una aclaración de voto de los magistrados Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell, en la que expresan: "Toda consideración basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la discriminación. La corte por tal motivo, no debe hacer análisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos". Igualmente se lee en dicho fallo: "los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual".
De lo anterior se desprende que, el hecho de que las personas con orientación sexual diferente a la heterosexual asuman comportamientos o expresiones sexuales que no sean iguales a las que adopta la mayoría de la sociedad, no justifica que sean sometidos a hostigamiento y señalamiento social. Y que existe hacia ellas un interés jurídicamente protegido siempre y cuando su orientación no lesione o afecte los intereses de otras personas ni de la sociedad en general.
En el ordenamiento constitucional colombiano la discusión sobre si la orientación sexual está determinada biológicamente, o por el contrario, es una opción libre del ser humano, no es particularmente relevante, puesto que, ambas tesis conducen a idénticos resultados en cuanto al grado de protección que la Carta confiere, por cuanto no sólo prohíbe la discriminación por razón de sexo ( C. P., Art.13) sino que además, garantiza los derechos a la intimidad y, en especial, al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Arts. 15 y 16).
A partir del anterior desarrollo puede deducirse que las personas homosexuales y lesbianas gozan de una doble protección constitucional. Pues, si la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregación por razón del sexo (C. P., Art.13). Por el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Art.16). Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto.
Derecho a la honra es otro principio fundamental que consagra la Constitución colombiana (Art. 21). La honra hace referencia al concepto objetivo que se tiene de nosotros por parte de los otros. Trasciende el círculo de lo particular hacia lo grupal y lo social; su radio de acción y conocimiento es proporcional a la ascendencia que la persona tiene en la sociedad. Por ello, este derecho personalísimo es el resultado de la valoración que la sociedad se ha formado de la persona respecto de sus actos y ejecuciones, que por ser acordes con la ley, brindan la certeza de que quien así se comporta deberá contar con el respeto general de los demás.
El derecho a la intimidad (Art.15). En la vida de hombres y mujeres hay actos públicos y privados, siendo éstos últimos restringidos a la órbita familiar por el hecho de que solo interesan a quienes integran esta célula social y su conocimiento no importa o está vedado a los demás miembros de la sociedad.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, tiene como fundamento el principio de la libertad que permite a los seres humanos realizar todos sus actos sin más limitantes que las que imponen los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico, el cual todos tenemos el deber de acatar. Ser libre implica la posibilidad de actuar y de sentir de acuerdo a como lo dicta la propia conciencia. A elegir un estilo de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente.
Por consiguiente, como se lee en la Sentencia C-309/97 constituye una violación a este derecho "cualquier vulneración que le impida a una persona alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia". Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado con claridad que, al interpretar este Artículo constitucional, se debe hacer énfasis en la palabra "libre", más que en la expresión "desarrollo de la personalidad", pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición señala "que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional"
Colombia es uno de los pocos países en el mundo en que la homosexualidad no es una razón para que una persona sea excluida de prestar el servicio militar. En la sentencia T. 097/94, que tuvo como Magistrado ponente al Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte constitucional afirma:
«No existe una correspondencia necesaria entre amaneramiento y homosexualidad y menos aún entre estas conductas y las prácticas homosexuales. (…) De prevalecer este tipo de argumentación, las personas cuyos comportamientos pudiesen ser caracterizados como amanerados, estarían en una situación de peligro de inculpación permanente (…) Qué decisión se debe tomar ante el dilema que resulta de la existencia de un reproche social hacia el homosexualismo, el cual no tiene fundamento en la Constitución Política, pero que de alguna manera afecta el desarrollo y el objetivo institucional de la policía o del ejercito? Dicho en otros términos, Qué es más importante: el valor normativo o impulsar el derecho frente al ser social o el valor fáctico y determinante de la realidad social frente al Derecho? Nos encontramos entonces, en presencia de una discriminación que viola el articulo 13 de la Carta, o más bien se trata de la exclusión razonable e inherente al funcionamiento y objetivos propios de la Institución? (…) De la condición de homosexual de una persona no debe derivarse un juicio de indignidad personal o institucional. El carácter peyorativo de representación popular del homosexualismo no debería ser un motivo para que la institución armada considere afectada su dignidad (…) Es importante subrayar que la sala, en modo alguno, prohíja el homosexualismo en los cuarteles y escuelas de policía. Entiende, eso sí, que el homosexualismo, en sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima. (…) La condición homosexual no debe ser declarada ni manifiesta. La institución tiene derecho a exigir de sus miembros discreción y silencio en materia de preferencias sexuales».
Posteriormente, con fallo del 14 de julio de 1999, la Corte Constitucional revisó una serie de disposiciones del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares (Decreto 85 de 1989) y concluyó que desconocía derechos consagrados por la Constitución como el de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, e incluso, la defensa de la familia. La corporación respaldó la norma que consagra cometer actos homosexuales en público, sin embargo lo hizo con una condición: que se aplique también a los heterosexuales. La norma equipara las normas de conducta que deben seguir los unos y los otros. De acuerdo con la corte, la homosexualidad no puede ser contemplada por sí misma como una conducta reprochable, pero sí la ejecución pública de actos sexuales, dentro de las instalaciones militares o durante el servicio. El Magistrado Vladimiro Naranjo ejemplificó afirmando: "el hecho de que un militar revele abiertamente su condición de homosexual o conviva con su compañero en las casas fiscales de la institución militar no puede dar lugar a la exclusión del servicio".
Desde 1991, a partir de la nueva Constitución Política y desde la Corte Constitucional se han emitido con relación a tutelas, sentencias y/o conceptos de algunos magistrados a favor de la Igualdad de Derechos para todas las personas: Heterosexuales, homosexuales, lesbianas y bisexuales. A continuación cito algunos de dichos fallos, en los que en algunas ocasiones aparecen los nombres propios de las personas tuteladas, estos nombres se citas porque dichos documentos son de consulta publica, ya que cuando las personas han solicitado expresamente a la Corte proteger su intimidad, los fallos la protegen.
En diciembre de 1993, la Corte Constitucional, Sentencia T-594 de 1993, autorizó a un hombre a cambiar su nombre masculino por otro femenino que correspondía a su identidad personal. Se amparó su derecho al libre desarrollo de su personalidad. "Es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino., o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida".
En julio de 1993, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, la Corte tuteló los derechos al debido proceso y al buen nombre de un alumno de la Escuela de Carabineros de la Policía expulsado por supuestas conductas homosexuales. En su fallo la Corte dijo que tal condición no es un impedimento para servir a la Patria y que "la sanción de una persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en juicio de tipo moral, y mucho menos puede ser motivo de exclusión de una institución". La decisión se basó en la protección a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
En marzo de 1996, en la sentencia proferida por el Magistrado Eduardo Cifuentes, se protegió el Derecho a la Libre Opción Sexual, arguyendo que "la Ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condición u orientación sexual y sustrae al proceso democrático la posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más intima y personal de los individuos, pertenece al campo de su libertad fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco genera daño social"
La Corte Constitucional protegió la libre identidad sexual y dijo que la conducta y el comportamiento homosexual tienen el carácter de orientaciones válidas y legítimas de las personas.
En marzo de 1998, la Corte tuteló el derecho a la educación de dos jóvenes de Ginebra (Valle) que habían sido excluidos por su condición homosexual y ordenó garantizarles el cupo para el próximo período escolar.
En septiembre de 1998, se debatió e impugnó el Estatuto Docente, o Estatuto del Magisterio establecido por el Decreto ley 2277 del año 1979, en Colombia, ya que se consideraba a la homosexualidad como causal de mala conducta que posibilitaba la sanción y el castigo de los maestros homosexuales. El motivo de la solicitud fue que se declarara no acorde con la Carta Política la expresión "El Homosexualismo" del literal "B" del artículo 46 del Decreto Extraordinario Nº 2277. La Sala plena de la Corte Constitucional conceptuó, Sentencia C-481/98, que la "Homosexualidad no es falta disciplinaria en el ejercicio docente".
En calidad de homosexual, coordinador de Equiláteros, docente universitario y Miembro Titular de la SCS sociedad científica con reconocimiento en Colombia, hice una presentación el 01.09.98 ante la Sala de Audiencia de la Corte Constitucional, en esa oportunidad Velandia (1998) afirmó, según se lee textualmente:
"(…) La alternativa implantada desde los Códigos de Policía y por autodeterminación de algun@s representantes de la autoridad para corregir a aquell@s quienes viven su sexualidad "al margen" del patrón socialmente aceptado, parece ser la «limpieza social». Esta «limpieza» implica ejercer permanentemente, y como respuesta a los propios temores, la violencia contra aquell@s individuos que asumen las considerados por ellos, «conductas inmorales». La violencia conlleva el chantaje, la agresión física y verbal, el pago de "peajes" o a algunos miembros de la policía, el aislamiento social bajo la forma del encierro en una comisaría, la exclusión del lugar de trabajo, la violencia sexual e inclusive la muerte social y física. Cuando se ha sido sujeto-objeto de estigma, sexismo, discriminación, homofobia y se ha sentido la violencia en la experiencia cotidiana de vida, fundamentados en nuestra experiencia y como respuesta, mostramos a nuestr@s alumn@s que la tolerancia, el respeto y la solidaridad hacen la vida más plena y que es en estas condiciones que vale la pena vivirse y gozarse la existencia.
(…) En caso de considerarse la homosexualidad como una causal de mala conducta para l@s docentes y sí se aplicaran las sanciones correspondientes, cuántos hombres y cuantas mujeres se verían afectad@s? Para acercarnos a la comprensión de dicha magnitud citaré algunas investigaciones con respecto a la frecuencia de la presencia de la homosexualidad.
(…) Homosexualidad es también un concepto social fundamentado en una aproximación al concepto sexológico que hace referencia a la preferencia que tiene la persona para relacionares con personas de su mismo sexo. Este concepto implica para cada persona inmersa en una cultura, espacio y tiempo determinado un imaginario con respecto a cómo dicha persona asume su erotismo, afectividad, genitalidad e incluso deseo. Dicho imaginario se concibe desde un modelo socializado del deber ser: "la heterosexualidad". En la práctica ningún hombre o mujer corresponde a dicho imaginario, ya que su análisis e interpretación conlleva una visión (la propia) que es eminentemente particular. Pudiera entonces afirmar que no existe la homosexualidad como tal, sino homosexualidades y que un(-a) homosexual es tan solo alguien que así se concibe para sí mism@.
(…) Una deontología fundamentada en los Derechos de los Humanos y humanas proporciona normas éticas de excelencia para ser aplicadas no solo en la intimidad de los profesionales, sino también en las organizaciones que los agrupan, convirtiéndose así en la regla ética. Más aún, en un país como Colombia cuya Constitución se fundamenta en el Manifiesto Internacional de los Derechos Humanos. Cualquier análisis del papel social de hombres y mujeres debe estar atravesado por el respeto por los Derechos de l@s Human@s y sus Derechos Sexuales, y conlleva el interés por que todo acercamiento a la sexualidad de una persona o al análisis de ésta, se fundamente en unos principios éticos desde los cuales se asume que tod@s l@s seres, por el hecho de ser human@s, poseen derechos que le son inherentes y que su actuar se fundamenta en dichos principios y no en el temor a la sanción ya sea social o jurídica.
El 6 de mayo de 1998 se realizó en una notaria de Bogotá el primer "matrimonio homosexual" celebrado en el país, que fue registrado mediante Escritura Pública. Más correctamente este "matrimonio" es la oficialización de un convenio económico en el que consta explícitamente que la sociedad la constituyen dos personas homosexuales.
En julio de 1999, Sentencia C 507/99, la Corte Constitucional dijo sí a lo homosexuales en las fuerzas militares, advirtiendo que pueden revelar su condición sexual pero que están sometidos a las mismas normas de conducta que los heterosexuales. La Corte reconoce que códigos de honor militares pueden ser más estrictos. Declarando que no se ajusta a la Constitución una norma que prohibía a los miembros de las fuerzas militares tener relaciones con personas "homosexuales" o realizar "actos homosexuales". La Corte consideró que estos son comportamientos protegidos por la autonomía personal y no pueden ser sancionados.
El señor Carlos Julio Puentes presentó en septiembre de 1999, acción de tutela en contra de la Alcaldía de la ciudad de Neiva por considerar violados por parte de esa localidad, los derechos constitucionales de la comunidad "gay", a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. La comunidad "gay" de Neiva pidió un permiso a la Alcaldía de esa localidad, para realizar un desfile por las principales calles de la ciudad de Neiva, con las candidatas al Reinado Nacional "gay" en su versión de 1999, teniendo en cuenta que durante las fiestas de San Pedro se autorizaron y realizaron varios desfiles tanto de niños, como de ancianos, reinados de barrio y aquellos relacionados con el Festival y Reinado Nacional del Bambuco. En su caso, como su reinado tuvo lugar después de las fiestas de San Pedro, solicitaron la posibilidad de realizar el desfile público, el día 1º de septiembre de 1999, (en la tutela señalan 1º de octubre); posibilidad que les fue negada por la Alcaldía de Neiva mediante resolución motivada del 10 de agosto de 1999. La corte al respecto declara que la diversidad sexual y su expresión pública están amparadas por la Constitución. El fallo se emitió en marzo de 2000.
En mayo de 2002, el ciudadano Néstor Iván Osuna Patiño interpuso tutela contra el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000. La norma demandada establece un trato desigual no justificado que limita a unos ciudadanos la posibilidad de acceder al desempeño de funciones públicas en propiedad. La Corte, Sentencia T-268/00, retira del ordenamiento una norma que establecía el "homosexualismo" como inhabilidad para ejercer el cargo de notario. La Corte consideró que esta norma violaba la autonomía personal y la igualdad, y además es irrelevante desde el punto de vista disciplinario.
En el mismo mes y año, la señora Aracely Romero Ravelo, actuando en nombre de su hija, la menor Daniela Giovanna Martínez, interpuso acción de tutela contra la directora del Colegio Nuestra Señora de Nazareth, del municipio de Bosa, pues considera que la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de su hija a la igualdad, la intimidad personal y familiar, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la educación, al haberle dado un trato discriminatorio y haberle cancelado la matrícula, mediante decisión del 28 de agosto de 2001 proferida por el Consejo Directivo de dicha institución. A la estudiante se le canceló la matricula, porque se "dudaba de su identidad sexual", al respecto la Corte, Sentencia T 435/02, declaró que los colegios no pueden establecer normas en los manuales de convivencia que sancionen la "homosexualidad" o el "lesbianismo".
En septiembre de 2003 el líder homosexual Edgar Eduardo Robles Fonnegra interpuso acción de tutela en contra de la Asociación de Scouts de Colombia, que lo expulsó de su organización, en razón de su orientación sexual. La Corte, Sentencia T-808/03, ordenó su reintegro a la asociación por cuanto las instituciones privadas tienen el deber de no discriminar a las personas por ningún motivo.
En marzo de 2004, Juan Pablo Noguera Villar interpuso acción de tutela contra el Departamento de Policía de Santa Marta, con el objeto de que se ampararan sus derechos a la igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre circulación, luego de ser detenido arbitrariamente por miembros de la Policía, quienes consideraban que su presencia, en un lugar público, afectaba la moral. La Corte, Sentencia T-301/04, aclaró que la única moral pública que puede permitir restringir derechos es aquella que sea necesaria para proteger los distintos proyectos de vida a la luz de una democracia constitucional y ordenó detener estas acciones.
En mayo de 2004, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango, demandó la inexequibilidad de los artículos 25, 26, 33, 40, 41, 42, 45, 47, 48, 49, 50, 58-1, 58-10, 59-1, 59-2, 59-6, 59-22, 59-35, 59-38, 59-46, 60-1, 60-4, 60-6, 60-8, 60-19, 60-22, 60-60 de la Ley 836 de 2003 "Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares". Mediante auto de 6 de octubre de 2003, el Magistrado sustanciador resolvió rechazar la demanda. La Corte, Sentencia C-431/0, al revisar el fallo declaró inconstitucionales algunas normas del reglamento del régimen disciplinario de las fuerzas militares que incluían alusiones negativas hacia las personas homosexuales.
En noviembre de 2004, en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, la Corte en su fallo, Sentencia T-1096/04, protegió los derechos de un hombre recluido en un establecimiento carcelario, y quien había denunciado ser abusado sexualmente por otros reclusos. Reconociendo que debido a los prejuicios sociales y a las condiciones de derechos humanos de las cárceles, los homosexuales tienen mayor vulnerabilidad social y riesgo en estos lugares.
En agosto de 2005, en nueve de los diez procesos analizados en la presente sentencia (Sentencia T-848/05) según demandas imterpuestas por mujeres que acusan al Director, Carlos José Prada Ospina, y al Subdirector y Capitán de la Guardia de la Cárcel Distrital Villahermosa de Cali, José Ramiro Tobar Gómez, de violar sus derechos a la dignidad humana (Art. 1°, CP), el derecho a la salud (Art. 49, CP) y discriminar "a la mujer por el período menstrual". En el último de los 10 procesos que se estudia en la presente sentencia, un accionante acusa a la Cárcel del Distrito de Manizales, para varones, de violar sus derechos a la dignidad humana, a la intimidad y a la igualdad, también con ocasión a las requisas a las cuales ha sido sometido por la guardia. Al presente proceso también fue vinculado el Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC. La Corte llamó la atención a los directores de los centros carcelarios para que protegieran y respetaran la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria. La Corte no considera razonable limitar el derecho de toda persona a realizar la visita íntima en un ‘ambiente con las condiciones de salubridad necesarias’, proporcionado por el propio establecimiento penitenciario, o limitar el derecho a ‘los elementos de aseo necesarios para la visita íntima’, cuyo ingreso debe permitirse, o en su defecto, su suministro garantizarse.
En fallo de 2007, la Corte estableció que la orientación sexual es un criterio prohibido de discriminación en materia laboral (Sentencia T-152/07). En febrero de este mismo año, la Corte Constitucional, Sentencia C-075/07, declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ellas contenido se aplica también a las parejas homosexuales, reconociendo así, los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, en iguales términos y condiciones de las parejas heterosexuales.
En octubre de 2007, le correspondió a la Corte establecer si se vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13 C. P.) y a la dignidad humana (Art. 1º C. P.), entre otros, al establecerse en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 que la protección a la seguridad social en el régimen contributivo tiene alcance familiar y, por tanto, no cubre a los miembros de las parejas del mismo sexo. La Corte Constitucional, Sentencia C-811/07, declaró exequible el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo, reconociendo el derecho de afiliación en salud de las parejas del mismo sexo, en los mismos términos y condiciones de las parejas heterosexuales.
"La equiparación de derechos patrimoniales da el primer paso para el reconocimiento de gay y lesbianas como sujetos de derecho en Colombia" (Velandia. 2007) es el titular del artículo del que a continuación presento apartes, escrito para AGMagazine de Argentina:
El 7 de Febrero de 2007 será un día histórico en la lucha por los derechos humanos y los derechos sexuales en Colombia, la Corte Constitucional ha garantizado los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales. A partir de esta fecha se consideran patrimonio de la pareja los bienes adquiridos en la convivencia si se demuestran dos años de esta.
El fallo fue promovido por la demanda interpuesta por la ONG Colombia Diversa en contra de la Ley 54 de 1990 que reglamenta la unión marital de hecho, en la que se señalaba que la unión libre es la integrada por "un hombre y una mujer"; el ponente del fallo, el magistrado Rodrigo Escobar Gil, logró ocho votos a favor y tan solo uno en contra.
Al declarar inconstitucional dicho aparte las parejas de hombres o de mujeres que comprueben una convivencia de dos años obtendrán los mismos derechos patrimoniales que estaban previstos para las uniones libres heterosexuales, siendo parte de la sociedad patrimonial establecida; los bienes adquiridos durante la unión, serán parte de la sociedad que han establecido. Con el fallo las parejas del mismo sexo que conviven se asimilan a las conformadas por un hombre y una mujer que conviven sin ser casados quedando en igualdad de condiciones.
El alto tribunal no ha aprobado el matrimonio, en tal sentido ha sido enfático al afirmar que esta es una es una atribución que le corresponde al Congreso. La demanda una vez proferida motiva las tradicionales respuestas negativas a los derechos de las personas LGBT por parte de las asociaciones cristianas y de la Conferencia Episcopal Colombiana; instituciones que parecieran no comprender las grandes diferencias existentes entre matrimonio y derechos civiles, hecho que se refleja en las palabras de monseñor Fabián Marulanda, Secretario general del Episcopado, quien advirtió que la preocupación de la iglesia católica es que no se le llame matrimonio a la unión homosexual. Por supuesto cabe destacar el exabrupto cometido por el ex senador Carlos Corsi, de Laicos por Colombia, quien considera que la Corte ha creado un nuevo sexo: el gay.
En 2007 se "Establecen políticas públicas para gay, lesbianas, y trans en Bogotá" (Velandia. 2008a). Tras considerar que gay, lesbianas, bisexuales y transexuales conforman sectores sociales de gran valor para la sociedad, sobre los cuales se han concentrado diferentes formas de discriminación y tratos desiguales e inequitativos, la Alcaldía de Bogotá vio la necesidad de crear una Política Pública LGBT.
Tres días antes de dejar su cargo, el alcalde de Bogotá, Luís Eduardo Garzón, impulsó estas políticas tras el compromiso asumido con organizaciones LGBT.
El trabajo conjunto de varios años de los líderes, lideresas y organizaciones LGBT bogotanas ha tenido sus frutos con la expedición del Decreto No. 608 publicado el 28 diciembre de 2007, por medio del cual se establecen los lineamientos de la Política Pública para la Garantía Plena de Derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales/transgeneristas (LGBT) en Bogotá, Distrito Capital.
Esta política es el paso final de un proceso que se inició con la suscripción de un convenio con Luís Eduardo Garzón –siendo candidato a la presidencia–, que se ratificó al este ser elegido Alcalde de Bogotá y que tuvo su primer resultado con el lanzamiento en junio de 2006 de una acción desde la alcaldía por una "Bogotá sin indiferencia".
La alcaldía, igualmente, durante dos años consecutivos ha financiado el Centro Comunitario LGBT de Bogotá, que se ha convertido en el lugar de encuentro y convivencia con la diversidad de la población LGBT capitalina.
El Decreto considera que dichas formas de discriminación se dan tanto en los ámbitos cotidianos y familiares como en los públicos e institucionales y se expresan desde actos sutiles de segregación hasta crímenes y actos de violencia física causados por el odio y la intolerancia y que por tanto se hace necesario establecer los lineamientos de la Política Pública para la garantía plena de los derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transexuales/transgeneristas (LGBT) y sobre identidades de género y orientaciones sexuales en el Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones.
En 2008 la Justicia autorizó las pensiones para parejas gays en Colombia. La Corte Constitucional colombiana autorizó el 17 de abril el pago de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. Un gran paso legal para la población lésbica gay, que se suma al fallo de esta misma Corte que autorizara hace un poco más de un año la unión marital de hecho y los derechos patrimoniales a estas parejas.
Para el Alto Tribunal "la decisión fue tomada con base en el principio de igualdad que debe existir entre los colombianos, sin importar sus preferencias sexuales". La norma aclara que para poder adelantar los trámites relacionados con el pago de la pensión de sobrevivientes, las parejas de homosexuales y de lesbianas deben haber certificado ante un notario, que son compañeros permanentes y sostienen una relación estable, singular e ininterrumpida, durante cinco años, antes de la muerte del pensionado.
Para que la persona sobreviviente reciba la pensión, la pareja debió haber convivido, de manera permanente, la unión debió mantenerse de manera continua durante cinco. Las separaciones temporales por trabajo, estudio o viaje no disuelven la unión. Si la persona que pasa a ser beneficiaria tiene más de 30 años de edad, la pensión será vitalicia, si tiene menos de esta edad, la recibirá por 20 años.
El fallo del Alto Tribunal declaró exequibles varios artículos de la Ley 100 de 1993, amplió la comprensión de los conceptos conyugue y compañero o compañera permanente a las parejas del mismo sexo, condicionando así su vigencia y dando la posibilidad de aplicarlos también para la pareja permanente del mismo sexo del(a) afiliado(a) al sistema de seguridad social.
En 2009 los demandantes pidieron a la Corte que se ampliara a las parejas del mismo sexo la protección en todos los derechos que gozan las parejas heterosexuales en unión marital de hecho. Igualmente, se pidió el mismo régimen de deberes y responsabilidades para ambos tipos de pareja.
Con ponencia presentada por el Magistrado Rodrigo Escobar Gil, según la cual la actual redacción de 42 artículos violaba el derecho a la Igualdad, la Corte Constitucional produce un fallo que afecta la jurisprudencia en el Código Civil, Penal y Disciplinario, y tiene efecto en el Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares.
El Alto Tribunal decidió incluir a las parejas del mismo sexo dentro del concepto de "compañero permanente", a partir de la fecha (28 de enero de 2009) estas parejas se verán cubiertas por diferentes derechos en materia civil, penal, política, migratoria, social y económica, que les permitirán estar en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales que vivan en unión libre.
Aun cuando la Corte se declara inhibida para incluir o no a las parejas del mismo sexo dentro del concepto de familia. Del fallo se desprende el amparó de los derechos y beneficios de la Ley de Justicia y Paz en materia de víctimas e indemnizaciones; en los delitos de desaparición forzada y genocidio, la pareja podrá administrar sus bienes, así como exigir al Estado encuentre a su compañero o compañera permanente; el derecho a no incriminar a un compañero permanente ni declarar en su contra; recibir la nacionalidad las parejas del mismo sexo que vivan con un extranjero durante más de dos años; el sistema de salud de las fuerzas militares, incluirá las parejas gays en cuanto a pensión de supervivencia y la condición de beneficiario en salud; se contemplan los derechos de patrimonio inembargable por los que se puede determinar que una propiedad es de ambos y declararla "patrimonio familiar"; igualmente serán beneficiarios del seguro de vida y del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, lo que significa que si uno de los miembros de una pareja homosexual muere, el otro recibirá indemnización; con relación al subsidio, este se considera en los casos de subsidio familiar, subsidio familiar de vivienda, subsidio para acceso a propiedad rural, e indemnización por muerte en accidente de tránsito del compañero permanente; normas sancionatorias y preventivas de delitos, faltas y la garantía de no incriminar al compañero y ser cubiertos por los delitos de violencia intrafamiliar; y, los funcionarios públicos cuando hagan su juramento de posesión deberán también juramentar a su pareja homosexual, en caso de tenerla.
Los derechos y deberes demandados y reconocidos por la Corte, se relacionan con normas del Derecho Público que establecen límites al acceso y ejercicio de la función pública y a la celebración de contratos con el Estado; igualmente con derechos civiles y políticos, como la protección de la vivienda; de tal manera que el denominado 'patrimonio de familia' sea inembargable y la afectación de vivienda familiar; acceso a la nacionalidad colombiana, y residencia en el departamento de San Andrés y Providencia; derecho a prestaciones, subsidios y medidas indemnizatorias de carácter social a favor de las parejas del mismo sexo; como también, con el régimen especial de seguridad social de la fuerza pública.
Manuel Antonio Velandia Mora. Sociólogo, Filósofo, Sexólogo, Máster en Educación, Esopecialización en Gerencia de Proyectos Educativos, Máster en Psicopedagogía y Doctor en Educación por la Universidad del País Vasco, Doctor en Enfermería y Cultura de los cuidados en la Universidad de Alicante. Fundador del Movimiento Homosexual Colombiano, ex Vicepresidente de la Sociedad Colombiana de Sexología y ex Director de la Revista Latinoamericana de Sexología
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